Europejski Trybunał Praw Człowieka wydał 10.04. pierwszą opinię doradczą na podstawie Protokołu Nr 16 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.
W odpowiedzi na pytania francuskiego Sądu Kasacyjnego stwierdził, że w świetle art. 8 EKPC (prawo do prywatności i ochrony życia rodzinnego) prawo krajowe musi przewidywać możliwość prawnego uznania relacji między dzieckiem urodzonym przez surogatkę a kobietą wpisaną w zagranicznym akcie urodzenia jako jego matka. Uznanie to nie musi jednak polegać na zarejestrowaniu kobiety jako matki dziecka w aktach stanu cywilnego. Państwo może wykorzystać w tym celu inne mechanizmy, takie jak np. umożliwienie kobiecie adopcji dziecka, pod warunkiem, że są one skuteczne, szybkie i realizowane zgodnie z interesem dziecka.
Trybunał podkreślił, że w sprawach dotyczących dzieci zawsze należy kierować się najlepszym interesem dziecka. Odmowa uznania przez państwo relacji między dzieckiem urodzonym przez surogatkę a kobietą wpisaną do zagranicznego aktu urodzenia jako jego matka negatywnie oddziałuje na jego prawa. Dziecko takie może być bowiem pozbawione poczucia tożsamości, prawa do uzyskania obywatelstwa matki, dziedziczenia po niej, utrzymywania z nią kontaktu po rozwodzie z ojcem dziecka, a także napotkać trudności w uzyskaniu prawa pobytu w państwie zamieszkania matki. Prawo krajowe powinno zatem przewidywać jakieś formy uznania relacji między dzieckiem a matką przyjmującą. Nie ma przy tym znaczenia, czy dziecko zostało poczęte przy użyciu komórek jajowych matki przyjmującej, choć jeśli tak się stało, to potrzeba formalnego uznania relacji między dzieckiem a matką jest jeszcze wyraźniejsza.
Jednocześnie, Trybunał przyznał państwom pewną swobodę przy wyborze form prawnego uznania tej relacji. Co do zasady z Konwencji nie można wywieść obowiązku dokonania całościowej transkrypcji zagranicznego aktu urodzenia dziecka urodzonego przez surogatkę. Państwo może więc skorzystać z innych rozwiązań, np. umożliwienia matce przyjmującej adopcji dziecka, o ile postępowanie w tej sprawie będzie prowadzone szybko, tak aby nie pozostawiać dziecka w stanie niepewności prawnej.
Pod koniec stycznia 2019 r. swoją opinię w sprawie złożyła do ETPC Helsińska Fundacja Praw Człowieka. HFPC zaprezentowała w niej orzecznictwo polskich sądów na tle transkrypcji aktów urodzenia dzieci urodzonych przez surogatki, a także zaprezentowała pogląd, że jeśli między dzieckiem a matką zawiązała się silna więź emocjonalna, istnieje zagraniczny akt urodzenia stwierdzający, że dziecko zostało urodzone przez surogatkę i legalnie zarejestrowane za granicą, a ponadto wzgląd na dobro dziecka nie uzasadnia odmowy uznania macierzyństwa matki przyjmującej, transkrypcja powinna zostać dokonana w całości, tj. zarówno względem ojca, jak i matki przyjmującej.
Mechanizm opinii doradczych jest nowym instrumentem wprowadzonym do EKPC Protokołem Nr 16. Umożliwia on najwyższym sądom krajowym zwrócenie się do ETPC z prośbą o wydanie opinii w przedmiocie wykładni Konwencji w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia konkretnej sprawy zawisłej przed tymi sądami. Opinia Trybunału nie jest dla sądu wiążąca.
