H., obywatelka Somalii, przekroczyła granicę polsko-białoruską na początku maja 2023 roku. Składając wniosek o udzielenie jej w Polsce ochrony międzynarodowej, H. deklarowała, że jest osobą małoletnią, jako dowód przedstawiając swój somalijski akt urodzenia. Potwierdzał on, że w momencie przekroczenia granicy H. miała 16 lat. W związku z nieposiadaniem paszportu, cudzoziemkę poddano badaniom wieku, w wyniku których zakwalifikowano ją jako osobę pełnoletnią. Na wniosek Straży Granicznej, Sąd Rejonowy w Bielsku Podlaskim zadecydował o umieszczeniu Somalijki w strzeżonym ośrodku dla cudzoziemców na okres 30 dni. Następnie, okres ten został przedłużony o kolejne 90 dni.
Po uzyskaniu informacji o tym, że w ośrodku strzeżonym może przebywać osoba małoletnia, HFPC zdecydowała się podjąć interwencję w tej sprawie. Współpracująca z HFPC adw. Ewa Ostaszewska-Żuk złożyła zażalenie na postanowienie sądu, wskazując m. in., że zgodnie z przepisami badanie wieku powinno zawierać informacją o granicy błędu, natomiast badanie H. takiej informacji nie zawierało. Pełnomocniczka zarzuciła sądowi I instancji naruszenie Konwencji o Prawach Dziecka i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka ze względu na to, że istniały uzasadnione wątpliwości co do wieku osadzonej, które nie zostały prawidłowo rozpatrzone przez sąd. W rezultacie, w wydanym postanowieniu niesłusznie uznano migrantkę za osobę pełnoletnią i nie uwzględniono negatywnego wpływu pozbawienia wolności na jej rozwój psychofizyczny.
Sprawa wpisuje się w szerszy problem, który HFPC dostrzega już od wielu lat. Przepisy zobowiązujące organy do dokonania oceny wieku osoby migrującej nie określają sposobu przeprowadzenia takiego badania. Podstawową metodą stosowaną przez polskie organy jest wykonanie RTG nadgarstka migranta lub migrantki, i ocena stopnia rozwoju kości na podstawie atlasu anatomicznego. Metoda ta uznawana jest przez wielu lekarzy i lekarki za przestarzałą i niebędącą w stanie prawidłowo określić wieku osoby w ten sposób badanej. Ich zdaniem procedura ta charakteryzuje się znacznym marginesem błędu i opiera się na materiałach referencyjnych, które nie uwzględniają pochodzenia etnicznego, stanu odżywienia i chorób, co jest szczególnie istotne dla osób pochodzących z miejsc ogarniętych konfliktem lub o ograniczonych zasobach. W 2018 roku Europejskie Stowarzyszenie Pediatrów wydało oświadczenie, w którym odradziło stosowanie tej metody.
Na skutek zażalenia wniesionego przez HFPC, Sąd Okręgowy w Lublinie uznał, że istnieją wątpliwości co do wieku H., które należy rozstrzygnąć na jej korzyść i uznać ją za osobę małoletnią. Sąd zgodził się z pełnomocniczką cudzoziemki, że przeprowadzone badanie lekarskie, w wyniku którego uznano H. za osobę pełnoletnią, nie pozwalało na jednoznaczne określenie wieku osoby badanej, gdyż nie zawierało informacji o marginesie dopuszczalnego błędu.
Decyzja sądu wpisuje się w linię orzeczniczą sądów międzynarodowych, które wielokrotnie uznawały, że procedury mające na celu ustalenie wieku cudzoziemca mogą prowadzić do naruszenia podstawowych praw osób migrujących. W 2020 roku Komitet Praw Dziecka rozpatrzył 14 spraw związanych z oceną wieku migrantów i migrantek, którzy przybyli do Hiszpanii. W wydanych opiniach wskazał na liczne naruszenia Konwencji o Prawach Dziecka przez władze hiszpańskie, w szczególności w zakresie prawa do zachowania tożsamości, prawa do swobodnego wyrażania swoich poglądów, a także prawa do szczególnej ochrony. Komitet uznał, że stosując metodę badania RTG nadgarstka Hiszpania nie przeprowadziła odpowiedniej oceny wieku cudzoziemców, gdyż badanie to obarczone jest aż 4-letnim marginesem błędu, co w zasadzie całkowicie wyklucza jego rzetelność. Komitet podkreślił także, że w przypadku, gdy dana osoba posiada dokumenty potwierdzające jego tożsamość, powinny one w pierwszej kolejności potwierdzać wiek danej osoby, jeśli nie ma dowodów świadczących przeciwnie.
W tym kontekście istotne jest także niedawne orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Darbou i Camara przeciwko Włochom. Sprawa dotyczyła obywatela Gwinei, który przybył do Włoch drogą morską. Pomimo, że cudzoziemiec deklarował, że ma 17 lat, został umieszczony w ośrodku dla osób pełnoletnich, a po miesiącu poddano go badaniom RTG nadgarstka. Zdaniem Trybunału, włoskie władze naruszyły zasadę domniemania małoletniości, która ma kluczowe znaczenie dla ochrony praw osoby niepełnoletniej. Trybunał uznał również, że umieszczenie małoletniego w ośrodku dla dorosłych negatywnie wpłynęło na jego prawo do rozwoju osobistego i nawiązywania relacji. W rezultacie, Włochy zostały uznane winne naruszenia artykułu 3, 8 i 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, czyli zakazu tortur, prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego oraz prawa do skutecznego środka odwoławczego. Zdaniem Trybunału naruszeń można było uniknąć, gdyby małoletni został umieszczony w pieczy zastępczej lub w ośrodku dla osób małoletnich na czas toczącej się procedury, co służyłoby zabezpieczeniu najlepszego interesu dziecka. Co istotne, Trybunał podkreślił, że fakt, że do państwa członkowskiego przybywa zwiększona liczba osób poszukujących ochrony nie stanowi usprawiedliwienia dla panstwa, które narusza podstawowe prawa osób migrujących.
Sprawa H. wyraźnie pokazuje, że także w Polsce istnieje systemowy problem związany ze stosowaniem przez organy nieprawidłowych metod oceny wieku cudzoziemców. Prześwietlenie RTG nadgarstka uważane jest za metodę przestarzałą i nierzetelną, obarczoną sporym marginesem błędu. Potraktowanie zaś dziecka jako osoby dorosłej może prowadzić do szeregu poważnych naruszen związanych z nieprawidłową procedurą, brakiem ustanowienia kuratora i zakwaterowaniem w nieodpowiednim miejscu, tzn. w ośrodku strzeżonym, zamiast w pieczy zastępczej.
